谁应该为美团外卖员承担社保？这是个天底下最难的问题

12月23日，最高法举行“强化欠薪治理 保障劳动权益”新闻发布会。对于外卖骑手与平台企业劳动关系的认定，最高法研究室主任周加海在会上介绍，对于存在用工事实，构成支配性劳动管理的，应当依法认定存在劳动关系。

周加海进一步说：

劳动者对工作时间及工作量的自主决定程度、劳动过程受管理控制程度、劳动者是否需要遵守有关工作规则、算法规则、劳动纪律和奖惩办法、劳动者工作的持续性、劳动者能否决定或者改变交易价格等因素，是决定是否是雇佣关系的关键性指标。

应该说，周加海对这个问题是查阅了全球各种法学资料的。

但不幸的是，全世界的法学家们，绝大部分不具备基本的经济学常识，因此，他们陷入了一种自找麻烦的困境当中去了。

谁雇佣了谁？这个问题，一点也不重要。

到底是谁雇佣了谁？

如果我们认定美团外卖小哥就一定是一个被雇佣者，那么潜在的雇佣者有三个。

第一个，是经营餐厅的商家

在美团没有出现之前，商家自己聘请外卖员，就是一个常态。

美团不过是为商家们提供了无数个外卖员让商家随时可以用。

我们假设一份外卖的价格是20元，不考虑自动分帐系统的话，可以先将这20元转至餐饮商家的帐户当中，然后餐饮商家再付款给外卖员跑腿费和美团的佣金。

都是商家在付外卖员工资了，那还不是商家雇佣的吗？

第二个，是消费者雇佣的

现在消费者可以在美团上找一个跑腿，让他帮你同城买一堆东西送到你家门口，我也可以在一些搬运平台，雇佣一个搬运工，让他来帮我搬个家具上楼。

这时消费者就是老板，外卖小哥就是被雇佣者，消费者在支付界面中明确看到了，他需要支付配送费5元。

还是这份外卖还是20元，在支付界面写着，商家拿15块，外卖小哥配送费5块，商家再给美团1元佣金。

你看，这是不是消费者雇佣的呀。

第三个，那就是美团的合作对象运营公司

这个运营公司在当地负责招聘培训外卖员，然后收到美团支付过来的配送费，然后再将这个配送费发给外卖员。

那么消费者或商家先支付配送费给美团，美团再支付给运营公司，运营公司再支付给外卖员。

这只是第一种情况的三个雇佣者。

但还有第二种情况，那就是美团外卖小哥就不是一个被雇佣者，而是一个雇佣者，你会说，这怎么可能？

这有什么不可能的？

我认识一个拉货的司机，他就告诉我，如果有工厂的活介绍给他，短期活给运费的10%，长期的活，一次性付我一千块，他让我帮他介绍业务，并愿意支付给我佣金，就是要雇佣我做他的业务员嘛 。

外卖配送员，也是一个司机啊，他也在运货啊，他也需要业务。

在没有美团的时代，很多地方都有一个苦力市场，一大群农村来的人，他们就想在市场上揽活，拉个平板车，站在街边上等，有时一天都等不来一个主顾。

这时，你会发现，美团外卖小哥雇佣了美团公司，请他帮自己接业务。

这时，你可以这么计算，20块的外卖，14块是商家的产品销售价格，6块是配送费，其中1块是外卖员给美团公司的业务提成。

你帮我拉来了活，我给你一块钱不是应该的么？

不仅如此，美团还为外卖员优化了路线，可以让他进一个小区拿着几份外卖，这样跑一趟就能赚十几块，给他省了时间还增加了收入，付点钱给美团，很划算啊。

你说滴滴司机，是不是雇佣了滴滴帮他接业务，然后给滴滴公司业务抽成。

在没有滴滴的时候，巡游出租车需要在大街上边跑边看有没有客人，这个跑的过程，就是成本，因为要烧油啊，人还辛苦啊，还有交通风险啊，现在，不需要了，只需要车一停，听手机响就可以了，辛苦程度降低了，还减少了油钱，找的客人还是最近的。

付点佣金算什么呢？司机们愿意与滴滴合作，就说明滴滴有利于他。

而滴滴为了给司机拉客，先补贴了几百亿，把一大堆客户吸引到滴滴上来，最后，你只需要付个业务费，就可以省时省力省油地接到业务，这当然受欢迎。

这个世界上最好的合作者，就是他帮你做一单业务，你付一笔提成给他。

如果读者里有愿意来我公司做业务，并按这种模式与我合作的，我愿意聘请一百万人。

给我一单业务，我分一部分钱，我又不用发你的固定工资，我稳赚不赔呀。

你看，美团、滴滴及类似的平台，是不是都是这种最佳的合作伙伴？

你看，你能分得清，是谁雇佣了谁吗？

真正的雇佣者只有一个

周加海或许是位法学专家，但他真不懂经济学。

因为真正的雇佣者只有一个，那就是消费者。在正常的市场中，指挥平台企业、外卖员、商家们应该如何工作的人，只有消费者。

这些人要想赚到钱，必须接受消费者的控制。

是美团及美团的运营公司在要求外卖员准点到吗？不是，是消费者。

消费者如果等太久，他就不点了，这个业务就不成立。

欧美的外卖员送一份餐往往要一个多小时，也因此，当地的外卖市场不发达，因为愿意接受这么多时间配送的消费者不多。

外卖员要想手机响个不停，业务忙不过来，就必须要准时送到，美团也必须用大数据和算法、路线规划技术，让尽可能少的外卖员送尽可能多的产品，还能尽快送到。

消费者是唯一可以真正控制美团小哥行动的人。

企业所制定的种种规章制度，不过是为了迎合消费者需求的产物，表面上他挂在公司的墙上，实际上，是消费者用购买行动，一字一画，写出来告诉公司，你必须这么干，你这不么干，我就不买。

然而，这是消费者主权的经济学理论，法学家们不懂，所以在全世界都在闹笑话，为了平台企业是否雇佣了平台上的商家，吵得一塌糊涂。

如果真要为小哥们交社保，可以这么干。

每一次小哥们送一份外卖，就让消费者付一块钱社保费，现场收，不交的，马上报警，把消费者抓起来，你居然不守劳动法，雇佣了我去给你拿外卖，还不给我付社保？

你这个老板太黑心了！

平台企业与传统企业不同，平台企业有两个重要特点。

第一，它并不直接生产商品或劳务，而是通过数字化技术，为买卖双方的商品和劳务交易承担一种中介作用。

美团和饿了么利用数字技术各自搭建外卖平台（手机App），顾客通过平台可以购买餐馆的食物，然后由平台派人从餐馆送达顾客。

第二，虽然本质相同，但是平台使用了大量的“零工”。

传统企业一般雇佣全职员工，生产或者提供服务时必须全天在岗，这是基于监督和管理的需要。

但是，为平台企业提供劳务服务的员工，很多是利用闲暇时间和零散时间，以兼职的身份灵活就业。因为平台通过手机应用程序和算法可以将员工及时、准确地派遣到餐馆和顾客所在地点，所以平台企业不需要员工到办公地点来上班。

除了外卖骑手，还有大量的网约司机、快递员以及各种家政服务员，通过加入某个平台，实现灵活用工，并获得工作报酬。

这就是数字经济时代的“零工经济”（gig economy）。

优步是目前全球最大的网约车平台公司，2014年9月16日，在“伯威克诉优步”一案中，原告伯威克（Barbara Berwick）认为自己是优步公司的雇员（employee）而非独立合同工（independent contractor），因此要求优步提供如下补偿和赔偿：

（1）应得的工资和未支付的工资；

（2）根据当地劳动法应得的报酬、损害性赔偿；

（3）优步违背劳动法的罚金。

2015年6月3日，美国加州旧金山郡高等法院做出判决，认定原告是被告的雇员，理由是优步对司机在商业活动中的操作行为有着完全的控制，参与到商业活动的方方面面，而不仅仅是提供平台。

理由是：优步拥有司机和汽车的所有信息，司机和汽车都必须在平台注册；优步控制了司机的驾驶情况和收费情况；虽然汽车是司机的，但离开平台的软件无法开展业务。

因此，优步必须赔偿司机在履行职责时所花的一切费用。

但原告没有提供足够的证据支持她可以涨工资或者要求最低工资，因此有关违约金和处罚金的索赔被驳回。

在上述判决中，法院认定优步作为平台公司对司机拥有控制权，因此平台公司和司机之间属于雇佣和被雇佣关系。

2019年9月，民主党主导的加州通过了一项“零工法案”（California Assembly Bill 5，简称AB5），要求所有使用独立合同工的平台企业将员工当作雇员对待，这一法律将于2020年1月1日开始生效。

加州当地的两大网约车巨头优步和来福车（Lyft）表示抗议并拒绝遵守，结果2020年5月两家公司被加州政府起诉。优步和来福车败诉后，向法院申请暂缓执行，但被法院拒绝。

美国属于判例法国家，这一判例具有持续的法律效应。

优步怎么办？他们只能宣布暂停在加州的网约车业务。

这一下可不得了，等于是美国加州法院直接将这一新生业态给干死了。一时间舆论哗然。

在舆情汹涌中，加州上诉法院同意暂缓执行这一法律。

接下来，美国两大网约车巨头将修改这一法律的的议案列入了同年11月的加州全民公投的议程，并且成功通过。

加州人这次挺聪明，他们明白，要是不否决这条法律，以后这一地区就不会有网约车的存在了。

在英国，同样的事件再次上演。

在英国，两名优步司机向法院起诉，他们声称自己是优步雇佣的工人，因此有权获得最低工资、假日工资和休息时间等就业权利。

2016年，一个英国地方法院认定优步和司机之间是雇佣关系，优步当然表示不服。

2021年2月19日，英国最高法院做出了终审判决，认为优步司机属于优步公司的雇员，理由主要是五点：

（1）乘客是通过优步软件叫车的，优步决定了价格；

（2）司机给乘客提供的服务内容（行程路线）是由优步决定的，不是由司机决定的；

（3）司机一旦登陆优步软件，就不能随意退出，否则会被惩罚；

（4）司机的服务质量由优步根据乘客反馈决定；

（5）司机不能和乘客直接交易，必须通过优步收钱。

总之，优步对司机拥有明显的控制权，因此优步就是司机的雇主，两者不是市场上的承包关系。

你看，英国法院就这么判了。

不过法院判了后，到底优步应该怎么样发工资，提供退休福利等，英国的法官们商量了几年，也没有得出任何结论。

因为虽然这么宣判，但沦为一纸无法执行的法律。

这些宣判，都说明了法学界的无知，以及对雇佣关系是合作关系本质的认知不清。

但是，中国最高法院的周加海既然说出这句话，就说明中国的法院，也在往这个方向思考，值得美团等平台企业警惕。

美团们应该怎么办？

在餐饮企业对美团集体声讨时，我就写过文章，给过美团建议。

当时餐饮企业控诉，说美团佣金收得太多了，高达20-30%，全靠压榨商家赚钱。

这是美团这家企业不注重舆论风险的表现。

因为美团收取的佣金包含了骑手的配送费在内，所有佣金显得非常高。这个问题很好解决，只需要在结算单上，清楚地将美团的佣金和骑手的配送费分开就好了。

我就写文章建议过美团这么干。美团现在的确将这两笔费用分开了，但是不是看了我的文章，我不知道。

我认为美团应该马上采取如下措施，以减少被判定骑手为其员工的巨大风险，这种风险程度之高，以中国的当下的劳动法，可以直接让美团和饿了么马上死亡，退出市场，无法运营。

具体措施如下：

1、取消所有对美团小哥的纪律约束，不再进行任何罚款，相对于死亡，牺牲部分的客户体验，不是大问题；

2、由点外卖的消费者来挑选美团小哥，一点外卖后，跳出来几个小哥，有长得帅的，有跑得快的，有业绩好的，有离得近的，配送价格有高有低，由消费者挑一个。这么做的目的，是将雇佣关系转移到消费者。

3、由消费者自己定配送价，还可以加价，或减价，比如，报价5块，有人接单，就有人送。没人接单，那么，这个订单都不会发给商家。这个手段的目的是，工资不是美团发的，是消费者发的。在消费者支付后，完成订单，马上这一笔钱就转到到外卖员账户。

4、由消费者支付美团的佣金，在消费者决定下单后，再跳出一个页面，叫美团佣金订单页面，比如，20元的快餐，收5%，那就是收1元，由消费者支付，这样商家们也无话可说，美团没有收过外卖员、商家们一分钱佣金，是向消费者收取的佣金，你用我的软件找到的外卖员和商家付我一点佣金，不应该么？商家们还抱怨什么呢？

5、取消外卖小哥身上的美团标识的衣服，你差那点广告费么？由小哥们自己买，随便穿什么。你不知道，当一个标志打上去时，就有可能生是你的人，死也要当你的鬼吗？为了省点广告费，何必冒这么大的风险呢？中国未来的趋势，就是社民主义观念占主流，你们看不清现实啊。

一份外卖还是20块，只不过更改了收费的形式，但后果大不一样。

在中国，可以卖奢侈品，可以多向消费者收钱，只要说清楚了价格就可以，但一旦被利益集团（劳工集团、餐饮商家集团）认定为你是在压榨，你就完了。

我再告诉美团的王兴，你可知道，你自己的业务员，天天在说美团在压榨商家。

中国太多不懂舆论的企业家了。

根据以上建议，这时，你再看最高法院周加海提出的判断标准：

劳动者对工作时间及工作量的自主决定程度、劳动过程受管理控制程度、劳动者是否需要遵守有关工作规则、算法规则、劳动纪律和奖惩办法、劳动者工作的持续性、劳动者能否决定或者改变交易价格等因素，是决定是否是雇佣关系的关键性指标。

没有了纪律约束，你随便上多少小时班，一天接一单也行。小哥没有受到任何管理控制手段，仅登记身份证，他们就是平台上的淘宝商家，也有评分有级别，由消费者自行挑选。

也不存在什么算法规则，仅仅是帮助外卖员提供了最佳路线规划。

也没有处罚机制。不准时送达，由消费者与外卖员按某一规则约定扣减。

劳动者完全可以自己决定价格，因为是消费者报价，外卖员接单，我就只跑八块的单，五块的单我就不跑，完全是可以的。

你看，完美避开一切这种成文法陷阱。

美团这些企业，不要太低估了法律的风险。当下的管理体制，的确有利于消费者体验，有利于外卖员的收入，但是，要是被搞成一个有几百万员工的企业，要用劳动法来管理这几百万人的合同关系，那就不是体验问题，而是一个必死之局。

当下的劳动法，让企业根本无法对劳动力成本进行精确计算，特别是以劳动力为主要成本的企业、人均产值低的企业，最低工资制，员工怀孕、怠工辞退、工伤、无固定期限、年年上涨的社保，而美团饿了么正好符合这一特性，他们在这种管制下，绝对活不下去。

最终，有可能在无数“好心人”的呼吁下，把上千万名外卖员的饭碗彻底葬送！

防民粹舆论，防司法陷阱，请我做顾问，比你们自己的公关部要强一些吧。