民主主义者，不能支持宪法

原创漫天雪798 漫天霹雳Plus

在美国的司法实践中，有两个对立的传统。一是司法能动主义，一是司法克制主义。

司法能动主义，就是法官要根据当时的民情民意，广泛运用他们的司法裁断权力，实现一定的社会目标，例如“社会正义”、“平等主义”等等。法官在进行宪法解释时，不能拘泥于宪法条文和立法者意图的探求，而是必须“积极主动”，弱化已经存在的传统和先例，为了达到特定的目标，可以减少程序上的限制。

司法克制主义，就是必须忠实地遵从宪法原意和立法者意图，按照不受时变影响的宪法先例来进行司法裁判，不受民意的影响，更不能受法官个人的党派倾向和主观价值的影响。严格遵守程序正义原则，绝不能在程序上进行任何妥协。

简言之，前者要把宪法变成“活生生的、有呼吸”的宪法，要主动作为，通过司法手段实现一定的社会理想；后者则是“墨守成规”、克制自己的“社会工程师”梦想，在司法权力的行使上保持谦抑审慎，严守程序底线，如安东宁·斯卡利亚大法官的名言：司法“形式主义”万岁！

当今美国的司法克制主义几乎已经绝迹。因为在一种民主机制下的法院，本身就必然受到民情的影响，法官本人的观念也深受社情民意的影响，他不可能置身于整个社会之外。所以即便那些号称“保守”的司法克制主义大法官，也或多或少地受到了能动主义的渗透。

美国独立革命的起因是英王向北美殖民地征税。殖民地人民认为“无代表，不纳税”。因为按照英国的司法惯例，国王的收入应当从自己的财产中获得，除此之外的任何开支，都必须征得社会各界的同意，国王不可以随心所欲地向民众征税，他不能随意地定义自己的权力。因此，北美殖民地的许多“反贼”就认为，对他们征税打破了宪法惯例，是英王自己向自己的“宪法”宣战，于是就揭竿而起。

他们心目中，宪法是不可以随着“时代发展”和“民情改变”而改变的，那些基本的原则是永远有效的，是来自于“上帝的律令”，谁要是随意地改变法律，那就与骗子、强盗和匪帮集团无异。

那些打着“活宪法”、司法能动主义、回应民意旗帜的人，只不过是要扩张自身权力的野心家创造的借口。

那个时代的美国人，是懂自由的。

随着民主进程的拓展，尤其是林肯所谓“民有民享民治”理念的深入人心，司法能动主义大行其道。法律已经不再是稳定不变的行为规范，而是随着社会变迁和民心改变而改变，其目的已经不是定分止争，而是为了实现一定的社会目标的政治工具。

所谓“社会目标”的含义是，那些代表民情的人的目标，他们认为自己是人民的化身；实现这个目标，必须以牺牲一部分人的利益为代价。

这个时候的司法，根本就不是司法，而是权力的妓女；是多数人、以及号称代表多数人的人，压迫少数人的工具——以法律之名以行。

所以民主是最好的集权手段。

耶鲁大学的布鲁斯·阿克曼承认：联邦政府一次又一次地显著偏离了原本由制宪者认可的宪法解释。但是他否认这些解释非法，尽管这些解释使联邦政府获得的权力比各州授予的权力大得多，这是各州在批准这部宪法时始料未及的。

原因在于他认为：在“宪法时刻”（即重大的民情转变要求对宪法做出合乎民情的解释时）之后，最高法院的职责就是根据对宪法的新理解来裁判。因此，司法能动主义并不反民主，它实际上保护了民主。它是一种机制，可以保护人民的不断变化的宪法，反对那些照本宣科、拒绝接受宪法含义之新的共识的人。

阿克曼在这里其实是逻辑一致的。

一个支持民主的人，只要他逻辑一致，那就不能支持严格的宪法文本主义和司法克制主义，不能支持宪法的稳定性，而就是应当支持一个随着时代变迁和民情变化的不断演变的宪法。也就是，没有宪法。

因为民众就是这样要求的，民意就是如此，公意就是如此，如果严格的宪法主义者和司法克制主义者“冥顽不化”，岂不是违逆民意的“独夫民贼”吗？

民意要求发钞票，那就应当发钞票；民意今天要求打压房价，那就打压，明天要求价格合理回升，那就出台提振政策；民意要求发福利，那就搞劫贫济富。总之，民众要求怎么办，法律就应当怎么改。

说民意善变，不能听之任之。这不是一个民主主义者应当说的话。善变怎么了？难道善变不正是民意的基本特征吗？你一个民主主义者，难道不需要尊重这种民意吗？你用什么基准来衡量什么样的善变是应该的，什么是不应该的呢？

说要按照宪法原则办事，当然也不是民主主义者应有的观点，因为这是自相矛盾的，民意如流水，你的原则是尊重民意，怎么能死守那个“老古董”式的宪法呢？

民主主义者其实也不能反对终身制，支持所谓的任期限制。就像罗斯福一样——这里我们抛开他的选举舞弊和欺骗不谈——假如民众就是支持他，那么让他一直当总统，恰恰是符合民主的。

至于说罗斯福要是一直当政，美国民众会被搞死，那不是民主主义者应当关心的，因为这正是民众的选择。阿根廷人不是选择庇隆主义和基石内尔主义近一个世纪吗，民主主义者你凭什么反对呢？

当然，让这些民主主义者有一丁点逻辑一致，都是一种奢望。他们只有满满的情绪和虔诚的宗教：信就是了。

他们把一切美好的东西都装进了自己的“民主大箩筐”里，殊不知他们的某些反对理由，根本就不是基于民主，而是自由的内涵。民主与自由，是矛盾的。

与司法能动主义相一致的，是法律实证主义。这与经济学上的实证主义和经验主义倒是有一定相似之处，他们的共同特征是，没有先验的逻辑起点，没有不变的原则和基石，用经验和数据来实证理论。可是，理论是先于经验的，没有理论，经验不过是一堆乱麻，没有任何意义。所以实证主义者也并不是没有理论，而是始终有一个“理论”在贯穿始终：权力永远是对的。

法律实证主义的核心观点就是：如果议会批准一项法律，那么它就是合法的、符合宪法的。法律之所以有效力，不是因为它符合客观伦理，而是因为它得到了暴力当局的批准和认可。

这又有点像拙劣的“货币国定论”。货币之所以是货币，不是起源于市场选择，而是因为国家强制力的规定，强制力规定一张纸作为交换媒介，它就有了价值，就神奇地拥有了购买力。他们对“回溯定理”一无所知，也对现实一无所知：如果一种货币没有承继原有的货币的价值，人们并不会认可它，也不会给它相应的估值，它根本就无法履行交换媒介的职能，根本就无法进行经济计算，它带来的混乱将使人们根本就不会接受它；规定高于其实际价值的价值，人们在交换的过程中会打折扣。并不是国家规定2+2=5，它就会真的等于5，总有权力不可改变的宇宙法则。

这些法律实证主义者的观点，还不如痛痛快快地说：“因为我这么说，所以它就是法律”来得实在。因为他们的意思不过是：议会的法令是合乎宪法的，因为这是议会制定的。

就像美国高院的大法官罗伯特·H·杰克逊所说的那样：我们不是因为没有错误而成为终极权威，而是因为有终极权威所以没有错误。

我是最高法院，终极垄断性的司法机构，我的裁决是终局性的，你没法上诉，你对我无可奈何，所以我正确。就是这么任性！

这算是一个良好的意图，被各类野心家利用，造成通往地狱之路的又一个例证：议会，本来是为了限制国王的权力而设置的机构，发展到现在，屠龙少年变恶龙，它自己成为一个超级的向所有人发号施令的机构——打着民主的名义以行。司法机构，本来设计的是制衡行政和立法的机构，结果它自我膨胀，篡夺了宪法解释和终审的终极权力，变成了一个真正的权力中心，它没有制衡其他，反倒首先把自己“做大做强”了，并以司法裁断的方式不断地验证行政权力的合法性，消除了人们对权力的健康的怀疑心态。

正如托马斯·杰斐逊的警告——他对约翰·马歇尔这种司法能动主义者深恶痛绝——司法，本来是一个“技术性”的职务，现在它有把我们置于五个司法寡头的独断统治之下的危险。我们的特有的保障是拥有一部成文的宪法，美国人不能凭解释就把宪法变成一张白纸。

本文主要参考：

小托马兹·伍兹《美国历史33问》

罗斯巴德：《绝对机密》

最高法院的独行侠——安东宁·斯卡利亚

何帆：《大法官说了算》《影响美国的25个司法大案》

郭巧花：《美国联邦最高法院早期历史研究》

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