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今天直播聊到一个案件的判罚，我认为法官的判罚是有瑕疵的，这里再简单梳理一下。案件来自《薛兆丰经济学讲义》，薛不是奥派，很多人不明白为什么要直播讲他的书。此前说过，一方面薛老师普及经济学做的很成功，另一方面，他的案例很丰富，也很有意思，用奥地利学派的理论和视角，可以发现有很多不同观点的碰撞。所以后面每周的直播会用几次来读薛老师的这本书，重点就是看法不同的地方，欢迎继续预约。
这个案件大概是这样，以前火车都是烧煤的，烧煤就会喷出火星，所有火车都有这个特点。案件发生在一块农田，农田种的事亚麻，农田的主人把700吨亚麻堆在了铁路边上。亚麻是农夫的，铁路边的农地也是农夫的，亚麻放在农地上，并没有阻碍火车的通过，也没有碍着其他人的事。但是火车经过的时候，喷出的火星，把这700吨亚麻给烧了，要不要赔偿？这个案件该怎么判？这个案件当时大部分法官都认为，铁路方面应该给农夫赔偿。不过当时有位霍尔姆斯法官，在判词上写明了自己的不同看法：虽然我们都认为铁路应该赔偿农夫，但是我们设想一下，如果铁路跟农夫的总收入总产出不能够达到最大的话，那么农夫可能是要负一定的责任的。在现实生活当中，如果铁路和农地都归一个人所有的话，他当然会说，“我能不能把堆放亚麻的地点稍微挪远那么一点点，意外就能够避免了。
你不会买了一些鞭炮回家，说你非要放到炉子边，因为鞭炮是你的，这个家你做主。你会倒过来说，既然鞭炮是你的，炉子也是你的，那就把鞭炮放得稍微远一点。
正是基于这个想法，科斯也认为，铁路烧着了亚麻，但是责任可能在农夫。因为农夫避免意外所要付出的成本，比铁路避免意外所要付出的成本低得多，谁付出的成本更低，谁就应该担当更大的责任。薛兆丰和科斯都认为，这样来分摊责任，整个社会为了避免意外所要付出的总成本就会达到最小。二、我的不同看法
我认为薛老师和科斯的思路是有问题的，而且这个问题不是一个模棱两个的问题，而是一个基本方法论的问题。首先，价值是主观的，那么相对应的价值表排序也是主观的，于是成本问题也是一个主观问题。虽然我们在很多时候可以将成本问题进行货币化处理，但这并不能从逻辑上否认价值的主观性和成本的主观性。于是，这就决定了成本问题，尤其是人际间的成本问题，既无法进行加总，也无法进行比较。科斯也认为，“铁路烧着了亚麻，但是责任可能在农夫。因为农夫避免意外所要付出的成本，比铁路避免意外所要付出的成本低得多，谁付出的成本更低，谁就应该担当更大的责任。”霍尔姆斯法官也认为，“我能不能把堆放亚麻的地点稍微挪远那么一点点，意外就能够避免了。”问题的关键在于，如果这真的是一串鞭炮，或者是一堆亚麻，成本当然看上去很小了。但是这个案件的亚麻是700吨亚麻，这个堆放地点的成本比较，麻烦你科斯告诉我到底是怎么比较的？只要不是农地的主人亲口承认亚麻堆放地点选择的成本很低，或者有更好的地方适合堆放，那么科斯和霍尔姆斯所有关于成本的想法，都是“他认为”，都是一个替农夫做主的“上帝视角”。也就是，是不是火车解决火星的问题成本更小，所以责任该由火车一方来承担？问题的重点是一样，对于火车方面而言，他们的成本到底是多少，法官怎么能够计算的清楚？这里他们都在计算和比较相互之间成本的高低，看上去很讲道理讲科学，但却忘记了最终要的这一点。只要你坚持逻辑一致性，就会发现，这个成本无法进行精确计算和比较，尤其是人际间的比较。
奥利佛·温德尔·霍姆斯（Oliver Wendell Holmes）
三、破案的关键
这里问题的关键，可以完全不聚焦于成本问题，还是权利问题，尤其是权利的边界问题。只要产权的边界是清晰的，那么权利的行使，就是以不侵犯他人的权利为边界。实际上，这个基本原则也是写进我们的《民法典》中的。具体到火车喷溅火星烧毁亚麻一案中，火车以及铁轨，和亚麻主人的农地之间，产权边界如果是清晰的，那么案件判罚的关键，就在于火车喷出来的那个火星的喷溅距离。这个火星的喷溅距离，是可以通过做实验和实地观察进行精确测量的，它是一个客观的物理数据。只要是这个火星的喷溅距离，越过了亚麻主人农地的那个物理上的产权边界，那么这个事故的责任就很明确，那就是火车一方的问题，就必须由火车方面来承担责任，并且进行整改避免同样问题再次发生。至于你火车整改防止火星喷溅的成本高不高，高到多少，都不重要，重要的就是责任在你，因为你火车喷溅出的火星越过了产权的边界。科斯和霍尔姆斯法官的分析，仅仅是个案的分析，比如这是一堆亚麻或一堆柴草，他们认为农夫的成本就会更小。但是，这要是一堆军事弹药呢？如果火车是美国总统的专列呢？所以，他们的分析充满了不确定性和人为的上帝视角在里边，而这个“上帝”就是法官，这就给法官的判决带来了很大的随意性和不确定性。正如此前文章分析过的强拆案，5：4判决州府可以强拆，这其中就有很大的不确定性。而考察产权的物理边界，以及到底是谁越过了边界造成了侵权，这个责任划分就更清晰了。而且也给平常的管理明确了方向，那就是尽可能地去明晰产权。至于个人成本和社会成本的比较，就不应该是政府努力的目标，而且也很难明确这个努力方向。比如，只要你一插手农夫的亚麻堆放，指导他该堆放在那里，该怎么堆放，这就是“上帝”插手“人间”事物，把有形之手伸向私有产权范围内部了。
